Riskienhallinnalla kilpailuetua yrityskaupoissa

Yritysostaja joutuu monesti kilpailutilanteeseen ostaessaan yritystä. Taitava yritysostaja voi hinnoitella yritysostotarjouksensa kilpailukykyisesti, mikäli hänellä on myös kokemusta ja osaamista riskienhallinnasta. Riskienhallinnan tärkeä työkalu on due diligence, joka tuottaa arvokasta tietoa kauppaneuvotteluiden ja kauppakirjan viimeistelyyn. Due diligence – tarkastuksen jälkeen viimeisteltäviä asioita ovat yleensä mm. kauppahinnan täsmäytysmekanismi, myyjän vakuutukset, myyjän vastuunrajoitukset ja vastuunrajoitusten ulkopuoliset asiat. Näiden sopimuskohtien sisältö vaikuttaa merkittävästi siihen millaisen taloudellisen riskin ostaja lopulta kaupassa ottaa.

Kauppasopimuksen merkitys

Yritysostajat suosivat tänä päivänä kaupan toteuttamista siten, että kauppahinta täsmäytetään kaupantekopäivän välitilinpäätöksen perusteella. Käytännössä tämä johtaa siihen, että kaupantekopäivänä maksetaan kauppahinta arvioidun nettovelka- ja nettokäyttöpääomatilanteen mukaan ja kauppahinnan tarkistuserä määräytyy tarkistuslaskelmien perusteella. Jotta tarkistuserät saadaan määriteltyä tarkoituksenmukaisella tavalla kauppasopimukseen, tulee taloudellista due diligence -tarkastusta suoritettaessa analysoida sekä velan luonteiset erät että käyttöpääoman sitoutuminen. Joissakin tapauksissa voi esimerkiksi olla riittävää, että nettokäyttöpääoman määrään ei sisällytetä esimerkiksi varaston arvoa, koska se jää arvoltaan vähäiseksi ja ostajan kannalta riittää, että varaston kierto ja laatu huomioidaan myyjän antamissa vakuutuksissa.

Jotta ostajan ja myyjän välille ei tule tarpeetonta kitkaa neuvotteluprosessin aikana, on tärkeää, että jo aiesopimusvaiheessa ymmärretään ainakin yleisellä tasolla miten due diligence -tarkastuksen havainnot sekä mahdolliset viiveet järjestelyn loppuunsaattamisen aikataulussa mahdollisesti vaikuttavat hinnan tarkistusmekanismiin ja muihin sopimuksen ehtoihin. Ostajien tulisi kiinnittää nykyistä enemmän huomiota siihen että due diligence tarkastus on läpivietävissä suunnitellussa aikataulussa. Usein datahuoneen dokumentaatio osoittautuu puutteelliseksi ja neuvotteluyksinoikeuteen varattua aikaa käytetään siihen, että myyjä täydentää datahuoneen puutteellista dokumentaatiota.

Varautuminen riitoihin

Yrityskauppoihin liittyvä yleinen ongelma on, että ei ole yksiselitteinen asia milloin myyjä on velvollinen vahingonkorvaukseen kaupan kohteessa olevan ”virheen” vuoksi ja miten ylipäätänsä määritetään aiheutuneen vahingon määrä. Ostaja kuitenkin joutuu olettamaan ostokohteen taloudellisen aseman ja sen kehittymisen pääosin myyjän antaman informaation perusteella. Tämän vuoksi myyjän vakuutuksiin kiinnitetään tänä päivänä paljon huomiota ja vahingonkorvausvelvollisuus ja korvausvelvollisuuden rajoitukset on kytketty myyjän vakuutusten paikkansapitävyyteen. Yleensä aiesopimusvaiheessa ei oteta kantaa myyjän vakuutusten tarkkaan sisältöön ja tuolloin viitataan lähinnä ”tavanomaisiin myyjän vakuutuksiin”, joiden sisältö määräytyy tarkemmin due diligence -havaintojen perusteella. Myyjän on hyvä ymmärtää, että erityisesti ulkomaisen yritysostajan tai ammattimaisen pääomasijoittajataustaisen ostajan ollessa kyseessä ”tavanomaisilla myyjän vakuutuksilla” tarkoitetaan käytännössä hyvinkin yksityiskohtaisia ja laajoja myyjän vakuutuksia riippumatta tehdyistä due diligence -havainnoista.

Yleensä myyjä haluaa rajoittaa kauppahintaan liittyviä vastuitaan. Vastuuasia on moniulotteinen lähtien jo siitä, onko myyjien vastuu yhteisvastuullista vai ei. Usein viimeisissä neuvotteluissa ongelmalliseksi muodostuu myyjän enimmäisvastuu. Asia on sekä ostajalle että myyjälle oleellisen tärkeä, mutta asian luonteen vuoksi siitä ei voida sopia ennen due diligence -tarkastuksen loppuunsaattamista. Yleensä tasapaino kauppahinnan ja kaupan enimmäisvastuun sekä muiden vastuunrajoitusten suhteen saavutetaan siten, että osa due diligence -havainnoista määritellään vastuunrajoitusten ulkopuolisiksi asioiksi. Yleensä myös myyjän on helppo hyväksyä vastuu tunnetusta ja mahdollisesti toteutuvasta riskistä, jolla vältetään myös hankala hinnanalennuskeskustelu. Epämääräisiksi jäävien riskien suhteen myyjän halu rajata riskejä on varsin ymmärrettävää.

Vastuun rajaukset

Mitä yleensä jätetään vastuunrajoitusten ulkopuolelle? Mikäli due diligence -havainto on taloudellisesti merkittävä ja täsmällisesti määriteltävissä, on usein perusteltua pyrkiä siirtämään riski vastuurajoitusten ulkopuolelle sen sijaan että neuvottelun loppuvaiheessa avattaisiin keskustelu hinnan alentamisesta. Lisäksi vastuunrajoitusten ulkopuolelle määritellään usein, ainakin jossakin laajuudessa myyjän vakuutukset koskien kaupan kohteen omistusta ja hallintaa sekä tavanomaisia liiketoimia. Koska vastuunrajoitukset koskevat tyypillisesti ainoastaan määrättyjä myyjän vakuutuksia, vastuunrajoitusten ulkopuolelle jäävät lähtökohtaisesti muun muassa sopimusrikkomukset koskien kauppasopimuksen hinnan tarkistamista, kovenanttia, kilpailukieltoa, rekrytointikieltoa ja sopimuksen salassapitoa. Vastuunrajoitusta voidaan myös laajentaa koskemaan kaikkia sopimusvastuita, esimerkiksi tilanteessa, jossa halutaan tehdä rajoitus myyjien vastuusta kauppahinnan ylittämisestä.

Escrow-talletukset

Liittyykö yrityskauppoihin myös muita riskienhallintakeinoja? Kyllä. Joskus ostaja edellyttää ns. escrow-talletuksen tekemistä, jonka ensisijainen tarkoitus on yleensä toimia vakuutena sille, että ostajan saatavat ovat turvatut tilanteessa, jossa myyjä rikkoon antamiaan vakuutuksia tai mikäli hinnantarkistuksen perusteella ostaja on saamassa osaa tilitetystä kauppahinnasta takaisin. Escrow-talletus voi olla ostajalle hyödyllinen lisävakuus silloin, kun myyjien omistukset ovat hajautuneet usealle omistajalle tai jos halutaan lisävarmuus sille, että myyjät pystyvät huolehtimaan sopimusvelvoitteistaan. Escrow-talletukset ovat yleisiä rajat ylittävissä järjestelyissä. Yleensä escrow-talletuksen kesto ja suuruus ovat linjassa myyjän vakuutusten vastuunrajoitusten kanssa. Käytännössä escrow-agentiksi valitaan usein pankki, johon myös escrow-talletustili avataan.

Kustannusmielessä järjestely on tänä päivänä suhteellisen edullinen toteuttaa. Edullisen järjestelyn vastapainona on usein agenttien edellytys, että varojen vapauttamiseen ei liity epäselvyyksiä. Käytännössä tämä tarkoittaa usein sitä, että ostajan ja myyjän tulee olla yhtä mieltä varojen vapauttamisesta sen tullessa ajankohtaiseksi, tai jos varojen vapauttamiseen on liittynyt erimielisyys, on varojen vapauttamisesta olemassa sovellettavan tuomioistuimen päätös.

Toinen tärkeä usein käytetty riskienhallintakeino on jälkikauppahintamekanismista sopiminen, millä pyritään ratkaisemaan ostajan ja myyjän näkemyseroa käyvästä kauppahinnasta. Yleisimmin jälkikauppahinnat perustuvat käyttökatteen tai myyntikatteen kehittymiseen ja mukana käytetään usein myös laadullisia parametreja, joilla pyritään varmistumaan siitä, että liiketoiminnallinen tulos on saavutettu liiketoiminnalla, jolle ostaja on antanut kaupassa kohdeyhtiön arvon kannalta tärkeän painoarvon. Jälkikauppahinnan soveltamiseen liittyy kuitenkin usein haasteita, erityisesti jos jälkikauppahintojen laskenta ulottuu useamman vuoden yli. Neuvoteltavaksi tulee muun muassa jälkikauppahinnan perustana olevan parametrin tarkat laskentasäännöt, myyjän mahdollinen kontrolli myydyn liiketoiminnan osalta, konserniyhtiöiden keskinäinen laskutus ja kustannusten allokointi jälkikauppahinnan määräytymisaikana, mahdollisuus jälkikauppahintajärjestelyn päättämiseen kesken jälkikauppahinnan määräytymisjakson.

Myyjän kannattaa myös varmistua jälkikauppahintaan sovellettavasta myyntivoittoverotuksesta. Mikäli jälkikauppahinnan määrään ei liity riittävää epävarmuutta, voi myyntivoitto tulla arvioitavaksi ja verotettavaksi jälkikauppahinnan osalta ennen kuin myyjä saa jälkikauppahintasuorituksen. Edellä mainituista syistä esimerkiksi käyttökatepohjaiset jälkikauppahintalaskentaperiaatteet ovat usein, ainakin myyntivoittoverotuksen kannalta perusteltuja. Varainsiirtoveron osalta vero tulee maksettavaksi myös mahdollisen jälkikauppahinnan osalta, mikä tulee varainsiirtoveron maksavan osapuolen ottaa huomioon.

Kauppasopimuksista yksityiskohtaisia

Edellä on kuvattu, kuinka ostokohteen hinnoittelu edellyttää myös tehokasta riskienhallintaa. Riskienhallinnan kannalta tärkeitä asioita saadaan sovittua vasta due diligence – selvitysten jälkeen, jolloin ostajalla on riittävästi tietoa tarvittavista kauppahinnan täsmäytysmekanismeista, myyjän vakuutuksista sekä ostaja voi informoidusti ottaa kantaa millaiset myyjän vastuunrajoitukset ovat hyväksyttävissä. Kauppasopimuksista on viime vuosina tullut yhä kattavampia. Erityisesti rajat ylittävissä yrityskaupoissa myyjien tulee valmistautua siihen, että ostaja tulee ehdottamaan markkinahinnan vastineeksi kattavia myyjän vakuutuksia, yksityiskohtaisesti määriteltyjä kauppahinnan tarkistusmenetelmiä, alalle tyypillisiä kilpailu- ja rekrytointikieltoja sekä muita tyypillisiä ehtoja, joista yrityskauppojen yhteydessä tänä päivänä sovitaan. Edellisen lisäksi riskienhallinnan työkalupakissa voivat ostajalla olla muun muassa myös escrow-järjestely sekä lopullisen kauppahinnan jakaminen peruskauppahintaan ja jälkikauppahintasuorituksiin.

 

Mika Vauhkonen
toimitusjohtaja
Neuvoa Advisors Oy